III CONGRESO INTERNACIONAL SAFI
Murcia, 8-10 de febrero de 2007
¿Justicia (a)compleja(da)?
Reflexiones en torno al por-venir de la justicia
Jesús Pons Dominguis
(Universitat de València)
Introducción
El objetivo de nuestra comunicación reside en el intento de recuperar la visión de la justicia entendida como un orden que puede quebrarse y que es preciso restaurar. Para conseguir nuestro propósito dedicaremos la primera parte de nuestro trabajo a establecer una definición de la idea de justicia con el fin de crítica al pensamiento de Kelsen en su libro ¿Qué es la justicia? En este sentido defenderemos una visión de la justicia como collage (κολλάω ), esto es, como el acto de juntar aquello que ha sido destrozado o desligado- en definitiva - recomponer o reparar el equilibrio roto para que pueda haber retribución.1 Nuestra definición no es otra cosa que una reformulación de la llamada «justicia restaurativa» a través del concepto de «mediación penal»- cuya función es la de hacer justicia a la víctima mediante el reconocimiento del daño causado por parte del agresor-. Es aquí donde tal vez resida la auténtica complejidad de la justicia, pues para que se produzca es necesario pedir perdón. Pero esto supone mantener una concepción de la justicia no relativista (tal y como hace Kelsen) y vinculada en cierto grado a la moral (algo que tampoco hace Kelsen). En la segunda parte se profundizará en la crítica al positivismo de Kelsen a través de la noción de complejidad y señalando, por un lado, como algo inviable la pretensión de un derecho puro aislado del resto de realidades y, por otro lado, criticar la separación tajante entre moral y derecho. En otras palabras, se trataría de mostrar en qué medida es cierto afirmar que: «El derecho no es la justicia. El derecho es el elemento del cálculo, y es justo que haya derecho; la justicia es incalculable, exige que se calcule con lo incalculable...». 2 Estas palabras de Derrida nos sirven para preguntarnos lo siguiente: ¿Qué significa que la justicia es incalculable, tal vez que no puede reducirse al derecho precisamente porque lo excede? Y si esto es así ¿En qué medida podemos hablar de justicia si no se realiza? O más bien, ¿Podemos hablar de un derecho sin justicia?
I
A lo largo de la historia del pensamiento humano han sido innumerables las reflexiones y los intentos de definición de la idea de justicia, así como múltiple ha sido la metodología empleada para intentar dar cuenta de la experiencia de la justicia o más bien de la injusticia, pues puede decirse que antes de que el ser humano tuviera una idea clara de qué es la justicia se tenía una experiencia sobre lo que es la injusticia (entendida fundamentalmente como daño o sufrimiento)- de ahí la necesidad de intentar definirla y saber en qué consiste -3.
Será en el pensamiento griego donde a nuestro juicio puede encontrarse una de las primeras- y profundas- caracterizaciones sobre la idea de justicia de la mano de los presocráticos, los sofistas y por supuesto de Platón. De hecho, como tendremos ocasión de comprobar, en
En primer lugar, no podemos olvidar la influencia que ejerció Pitágoras en la filosofía platónica y en este sentido conviene recordar que la justicia es entendida por los pitagóricos como una armonía o correspondencia proporcional entre términos contrapuestos. En un sentido similar al expuesto por los pitagóricos aparece la idea de justicia en Anaximandro y en Heráclito. Ahora bien, la complejidad e importancia de ambas concepciones exceden por completo la visión pitagórica y merecen, por tanto, un análisis más detallado. A nuestro juicio, la concepción de Anaximandro ha llegado prácticamente hasta la actualidad y se conserva en ciertas expresiones de nuestro lenguaje. Veamos el famoso fragmento transmitido por Simplicio:
«Anaximandro(…)dijo que la (άρχή) y el elemento ( στοιχείον) de los entes es lo indeterminado (απειρον), habiendo sido el primero en introducir este nombre de (άρχή). Dice que ésta no es ni el agua ni ningún otro de los llamados elementos, sino otra cierta ϕύσισ (απειρον) de la que nacen los cielos todos y los mundos dentro de ellos. De ellos les viene la génesis a los entes y a ellos retornan al corromperse, según la necesidad (ϰατά τό χρεών). Pues ellos se dan recíprocamente justicia (δικέ) y retribución (τίσισ) de la injusticia según el orden (τάζις) del tiempo, diciéndolo así en términos más bien poéticos»4.
Lo que nos interesa destacar para el tema que estamos tratando es la imagen de la justicia (δίκέ) que aparece al final del texto y concretamente el concepto de “retribución”. A nuestro juicio, lo que pretende decir Anaximandro es que la justicia acabará por realizarse a través del tiempo - ámbito en el que tienen lugar las retribuciones -. Dicho de otra manera, la visión que hay tras las palabras de Anaximandro es que el tiempo pone a cada uno en su lugar o que en última instancia, cada cual recibe aquello que merece. Esto se ve más claro en los versos de Solón cuando afirma: «con el tiempo a todas partes llega la retribución» y principalmente en la concepción de la justicia en Heráclito a través de la figura mitológica de las Erinias (como veremos posteriormente). La palabra que aparece en el texto de Anaximandro para designar la retribución (τίσισ) está contenida en el empleo que hace Solón para designar dicho vocablo (άποτεισομένη). Uno de los sentidos más antiguos que posee «τίσισ» es el de «recompensa», «retribución», «venganza» o «pago». Ahora bien, dichas retribuciones en Anaximandro ocurren «según la necesidad» y no mediante la voluntad de los dioses en el caso de Solón. En este sentido, podemos decir que la justicia o la injusticia forman parte del «orden cósmico» como aquel capaz de garantizar el pago de las retribuciones, pues ya no son los dioses los encargados de realizar dicha tarea. Tampoco la justicia estaría vinculada a la moral o a las actividades de los tribunales (tal y como se defenderá siglos después desde posicionamientos distintos (el derecho natural y el positivismo jurídico). Como podemos comprobar, la concepción de Anaximandro supone cierto orden y regularidad en el cosmos. Pues bien, ese orden es el que proporciona las retribuciones a través de la alternancia recíproca entre los diversos elementos. Por ejemplo, entre el día y la noche o el paso de una estación a otra.5
En Heráclito la visión de la justicia está ligada a una de las figuras mitologías más populares: las Erinias. Ellas son las encargadas de que el sistema de las retribuciones se cumpla y de perseguir al culpable para que pague por el crimen cometido, en este sentido se pueden considerar como la personificación de la «venganza»- ya que no descansarán hasta llevar a la locura y la desesperación al culpable de un delito. Heráclito se sirve de la mitología para caracterizar el orden del cosmos.6 No nos es posible profundizar en el pensamiento de Heráclito y tampoco en el posterior, sin embargo, será con Parménides cuando comience una crítica a la concepción de la justicia como retribución que culminará- por ejemplo- en la visión de Trasímaco expuesta por Platón en
Trasímaco afirma fundamentalmente que:
- La justicia es aquello que le conviene al más fuerte.
- Los Estados y sus respectivos gobiernos son los que establecen lo que es la justicia- pues son ellos los que poseen la fuerza- y en cada momento saben qué es aquello que más les conviene y, aunque no lo supieran, los más débiles deben obedecer. (República, 338c-
Aquí se plantea el problema de en qué medida tendría que obedecer una ley que me pareciera injusta, equivocada, o inmoral. En este sentido, la postura de Trasímaco podría vincularse al positivismo jurídico -ya que la justicia procede de la voluntad del más fuerte y quedaría reflejada o disuelta en la legalidad positiva -.7
Por otra parte, la postura de Simónides se reduciría a la siguiente proposición: la justicia consiste en «devolver a cada uno lo que se le debe», es decir, «devolver a cada uno lo que corresponde».( República, 331e-332c).
Intentemos extraer las consecuencias de ambas posiciones. Para empezar, hemos comprobado que la perspectiva de Trasímaco introduce otra forma de concebir la justicia que ya no está basada en un sistema metafísico o en el esquema de las retribuciones, sino simplemente en los intereses de los individuos. Este enfoque critica el mantenido por Simónides, pues en última instancia, su postura consiste en devolver a cada uno lo que se merece y esto es precisamente defender el esquema de las retribuciones. La justicia, si tiene razón Trasímaco, ya no es ningún principio que rige el orden del cosmos, sino simplemente una creación de los poderosos (del más fuerte) para su propio interés. No hay lugar para apelar a cualquier otra instancia en busca de reparación- como el famoso caso de Antígona y su apelación a las “leyes no escritas”- o en busca de una restauración del daño causado o una distribución del castigo ajustado a la pena cometida. En esto reside el sentido de la «justicia restaurativa» o «mediación penal», esto es, lo que nosotros hemos llamado la concepción de la justicia como collage (en la que se trataría no ya que los dioses, el cosmos, las Erinias o los tribunales fueran los encargados de hacer justicia como en el caso de Anaximandro o Heráclito, sino las víctimas- en tanto que son ellas a las que se les tiene que reparar el daño causado y recomponer siempre que se produzca perdón por parte del agresor-). ¿Y que pasaría si el perdón no se produjera? Evidentemente, la clave aquí está en la «mediación», pues de lo contrario estaríamos defendiendo una modulación de la «ley del Talión» o simplemente la venganza. No se trata de esto.
Lo que nos interesa resaltar es precisamente el elemento de orden, estructura y configuración que, según hemos visto, se esconde tras la concepción platónica de la justicia y que ya aparecía en la definición de los pitagóricos y en Anaximandro. Ese orden es el que ha quedado roto en la actualidad y ha sido sustituido por el caos representado por el relativismo en sus formulaciones más radicales. A nuestro juicio, la postura de Kelsen respecto a la justicia refleja el polo opuesto de la caracterización que hemos realizado hasta el momento. Es hora, pues, de pasar a comentar su pensamiento.
II
Kelsen comienza su análisis señalando que la justicia es algo posible, es decir, que no es algo dado necesariamente sino algo que puede llegar a darse, por tanto, podríamos decir que la justicia se mueve dentro de lo virtual, de lo que todavía no es, de lo potencial. Sería interesante enfocar el problema de la justicia desde las nociones de posibilidad y realidad o desde el concepto de potencia y acto en Aristóteles, pero no es lugar aquí para realizar dicho análisis.
Lo relevante para nuestro tema reside en el hecho de que Kelsen considera imposible que mediante la razón pueda decidirse entre determinados valores que puedan entrar en conflicto, ya que en su opinión, en última instancia serán los sentimientos o la voluntad los que terminen decantándose por uno u otro valor y no la razón. Kelsen parece defender cierto “emotivismo moral” o por lo menos cierto relativismo respecto a la posibilidad de elegir racionalmente entre diversos valores que puedan entrar en contradicción. Considera, pues, que desde el punto de vista de la razón tan sólo podemos alcanzar valores relativos. Hay un fragmento decisivo que muestra perfectamente su postura al respecto:
«Si algo demuestra la historia del pensamiento humano, es que es falsa la pretensión de establecer, en base a consideraciones racionales, una norma absolutamente correcta de la conducta humana- lo cual supone un nivel de conducta justo, que excluye la posibilidad de considerar que el sistema opuesto pueda ser justo también-. Si algo podemos aprender de las experiencias intelectuales del pasado, es que la razón humana sólo puede acceder a valores relativos. Y ello significa que no puede emitirse juicio sobre algo que parece justo con la pretensión de excluir la posibilidad de un juicio de valor contrario.
Este fragmento es fundamental para comprender el pensamiento de Kelsen sobre la justicia. El argumento no hace más que repetir o reformular los planteamientos que los sofistas tenían respecto a la posibilidad de conocimiento por parte de la razón y en relación con el concepto de justicia. Ahora bien, del hecho de que puedan establecerse juicios de valor contrarios sobre una cosa no impide la posibilidad de alcanzar un conocimiento racional u objetivo sobre dicho tema, pues no puede ser verdad al mismo tiempo afirmar sobre algo dos cosas contrarias. Tal y como lo afirma Carlos Nino con total claridad:
«…este tipo de posiciones [el positivismo de Kelsen] debe aclarar qué quiere decir que un juicio de justicia no puede pretender excluir un juicio de signo opuesto. Por cierto que cuando formulamos un juicio de justicia no podemos excluir la posibilidad de que otros formulen juicios de justicia opuestos, lo mismo que ocurre con los juicios de cualquier otra índole. Pero sí parece que estamos lógicamente comprometidos a rechazar tales juicios, o sea a considerarlos falsos, o inválidos. No parece tener sentido sostener, por ejemplo “la pena de muerte es injusta pero bien podría ser justa”. Por otra parte, el mismo Kelsen sostiene que la visión relativista de la justicia, lejos de ser amoral, supone una moral, que es la moral de la tolerancia y de la democracia. Sin embargo, un relativista debería admitir, para ser consiste, que la tolerancia y la democracia tienen tanto valor como la intolerancia o el totalitarismo».9
En efecto, consideramos que Kelsen a pesar de haber defendido el carácter relativo de los valores y de la justicia, nos dice que esto no es incompatible con la responsabilidad moral, por tanto, que su relativismo no sería tanto de carácter moral sino epistemológico, pues no niega la existencia de valores, sino que éstos no son absolutos, y que hay que escoger entre los diversos sistemas morales sin que la razón pueda ser una guía, sino la voluntad o el sentimiento.10 El problema surge cuando se produce un conflicto entre los diversos sistemas de valores incompatibles entre individuos, es decir, sistemas de valores o formas de vida que sean irreconciliables. Es aquí donde hay que escoger y para ello no podemos apelar al sentimiento o a la voluntad. Pero excede los límites de este trabajo intentar una justificación de lo dicho. No obstante, quisiéramos aludir brevemente al siguiente texto del antropólogo Geerzt que puede sernos de interés:
«Busca la complejidad y ordénala (...) Habiendo buscado la complejidad y habiéndola encontrado en una escala mayor de lo que jamás se habían imaginado, los antropólogos se vieron empeñados en un tortuoso esfuerzo por ordenarla.11 Aquí está la clave para entender la deficiencia del derecho en su pretensión de aislarse del resto de disciplinas, pues precisamente el contacto con la antropología, por ejemplo, puede servir para analizar de forma adecuada el fenómeno de la complejidad. Precisamente uno de los aspectos de la complejidad de las sociedades actuales es el hecho de que constantemente se entra en contacto con sistemas de valores distintos a los occidentales. Y es aquí donde es preciso escoger entre diversos sistemas de valores, esto es, ordenar la complejidad y, para ello, creemos que la razón todavía sigue siendo válida. Por otra parte, afirmar que la justicia absoluta es irracional y es una ilusión puede que sea cierto, de hecho, el problema reside en que la justicia se ha caracterizado precisamente por ser algo inalcanzable, por ser un ideal al que habría que aproximarse pero siendo conscientes de que nunca puede ser alcanzado. Ese carácter virtual de la justicia es la que la convierte en (a)compleja(da), precisamente por no terminar nunca de realizarse, por no llegar a actualizarse o hacerse efectiva y cuando lo hace suele ser a (des)tiempo, o estar fuera de lugar, pues su lugar propio es atender a los requerimientos de la víctima, esto es, al re-clamo de justicia por el daño padecido. Por otra parte, las disputas entre iusnaturalistas y iuspositivistas dificultan la lucha contra la complejidad- concretamente la pretensión por parte de Kelsen de elaborar una teoría del derecho puro- impide tal y como hemos señalado con anterioridad- que pueda comprenderse de manera adecuada las relaciones entre el derecho y la justicia, pues aísla el derecho de la vida y lo priva de la posibilidad de establecer contacto con otras realidades: la metafísica, la moral, la antropología etc…A continuación, pasaremos a exponer brevemente el núcleo de la polémica tal y como lo expresa de manera clara y concisa Noberto Bobbio en su Teoría general del derecho:
«La teoría opuesta al iusnaturalismo es la doctrina que reduce la justicia a la validez. Mientras que para el iusnaturalismo clásico tiene- sería mejor decir debería tener-, valor de orden sólo lo que es justo, para la doctrina opuesta es justo sólo lo que es ordenado y por el hecho de ser ordenado (…)Para un iusnaturalista, una norma no es válida si no es justa; para la doctrina opuesta, una norma es justa sólo si es válida. Para unos la justicia es la consagración de la validez, para otros la validez es la consagración de la justicia. A esta doctrina la llamamos positivismo jurídico…»12.
Podemos resumir las tesis centrales que nos interesan del positivismo jurídico de Kelsen de la siguiente manera:
1. Separación entre derecho y moral. A este respecto puede considerarse tres modelos en relación al grado de separación entre ambas. El primer modelo considera que hay una separación radical entre ambos ámbitos y que no tienen que relacionarse mutuamente, pues son esferas autónomas que funcionan con una dinámica propia. Kelsen es uno de los representantes de esta postura y su teoría pura del derecho es una muestra de ello. El segundo modelo defiende una «separación relativa», esto es, se acepta que hay determinadas conexiones entre ambas esferas. El máximo representante de esta postura sería Herbert Hart, el cual aceptaría la existencia de un mínimo moral que vendría justificado o respaldado por una serie de rasgos antropológicos que formarían parte de la naturaleza humana. Finalmente la tercera postura es la de los defensores del iusnaturalismo y consideran que hay una unión radical entre derecho y moral.13
2. Distinción entre ser y deber ser o separación entre hecho y valor. Para la filosofía del derecho el «ser» corresponde o se relaciona con la validez del derecho y las normas morales forman parte de la esfera del deber ser. Ahora bien, dicha distinción adquiere su verdadero sentido cuando se la considera desde la clásica separación entre hecho y valor, esto es, identificar al «ser» con los hechos del mundo exterior y al deber ser (las normas de la moral y del derecho) con el ámbito del valor.14 Para Kelsen, la pretensión del derecho natural de inferir el deber ser del ser resulta lógicamente imposible, pues del hecho de que algo sea no se puede deducir que ese algo deba ser o no deba ser, de igual forma que tampoco se infiere del hecho de que algo deba ser que ese algo sea o no sea. En definitiva, deber ser y ser son dos categorías que no pueden reducirse mutuamente.15
A continuación, señalaremos unas observaciones en relación a la primera de las tesis mencionadas, pues creemos que afectan en mayor grado a la temática que estamos tratando.
Uno de los supuestos centrales respecto a la separación entre derecho y moral reside en una lectura parcial de la distinción entre fuero interno y fuero externo realizada por Thomasio y Kant. Esta distinción supone considerar que el derecho forma parte del fuero externo- en tanto que la acción jurídica necesita exteriorizarse, esto es, requiere la realización de una obligación externa o responde ante ella- y por otra parte, la moral queda relegada al fuero interno, pues se considera que forma parte de la conciencia del individuo, de su interioridad y que no puede estar bajo el dominio del derecho. Si se rechaza el dualismo interno/externo deja de tener sentido la separación entre moral y derecho (que en todo caso pretendía establecer cierta demarcación en una época en la que el Estado absoluto pretendía tener injerencia respecto de la esfera íntima de la conciencia, de ahí la necesidad de establecer dicha demarcación).16 En otras palabras, creemos que en la práctica jurídica no puede establecerse la separación entre ambas esferas (al menos no de forma tajante), pues el legislador se encuentra con casos en los que inevitablemente las normas jurídicas se ven afectadas por juicios de valor y a la inversa, pues surgen juicios de valor que intervienen en las normas jurídicas, por ejemplo, en caso de abuso o maltrato sexual en el que aparecen recogidas en la legislación expresiones del tipo «trato inhumano y degradante»17. Tales expresiones y otras semejantes son el resultado de juicios de valor respecto a determinadas conductas que son admitidas o condenadas en función de la moral. Desde nuestra visión de la «justicia como collage» en la que se intenta recomponer algo que ha quedado desligado mediante la «mediación de la víctima», consideramos que no puede hablarse de derecho sin tener en cuenta unos mínimos morales (tanto para bien como para mal), que permitan al culpable (agresor, ladrón, asesino…) pedir perdón por el sufrimiento cometido y reconocer el daño causado.18De esta forma la víctima puede ser reconocida no sólo por el verdugo, sino también por la ley.
1 Esta idea de la justicia como collage fue inspirada en un primer momento por el libro de F. Jacob: El juego de lo posible y la noción de bricollage- tomada a su vez de un texto de Levi- Strauss. Pero el término es deudor del excelente trabajo de José Manuel Cuesta Abad: La historia según Benjamin. Juegos de Duelo. En dicho libro utiliza el término collage para traducir un verbo empleado por el pensador alemán: «zusammenfügen».
2 J. Derrida, Fuerza de ley.Ed. Tecnos, Madrid, p.38-39 .
3A este respecto puede consultarse como ejemplo paradigmático no sólo el Libro de Job, sino también
4 Anaximandro, fr 12, en Diles-Kanrz,
5 Puede consultarse el excelente texto de Antonio González, El juramento de los dioses. Sobre el origen de la filosofía griega para este tema, concretamente p. 5-6
6 Íbid, p.9-10. También es de interés el resto del texto, principalmente el análisis de la concepción de la justicia en Parménides como crítica a la «lógica de las retribuciones».
7 Antonio-Enrique Pérez Luño,Teoría del derecho,Ed.Tecnos,Madrid.2005,p.215
8 Hans Kelsen, ¿Qué es la justicia?.Ed. Planeta. Barcelona.1993, p.58-59
9 Carlos Santiago Nino, “Justicia”,en Doxa, p. 63
10 Hay un fragmento clave al respecto: «...¿Es cierto, tal como se ha sostenido, que el relativismo puede ser amoral, incluso inmoral? ¿Es compatible el relativismo con la responsabilidad moral? ¡Cómo no! El punto de vista según el cual los principios morales constituyen sólo los valores relativos no significa que no sean valores. Significa que no existe un único sistema moral, sino varios, y hay que escoger entre ellos...» Hans Kelsen, ¿Qué es la justicia?.Ed. Planeta. Barcelona.1993, p.59
11( Geertz,1987:43).
12 Noberto Bobbio, Teoría general del derecho, Debate, Madrid, 1992
13 Antontio-Enrique Pérez Luño, Teoría general del derecho, Ed.Tecnos,Madrid,p.132-136
14 Stanley L. Paulson, La distinción entre hecho y valor: la doctrina de los dos mundos y el sentido inmanente ,traducción de Carlos Bernal Pulido del original en alemán publicado por R. Alexy,L.H. Meyer, S. L. Paulson, G. Sprenger (Edit),Neukantianismus un Rechstphilosophie,Nomos, Baden-Baden,2002, p. 223-251.
15 Hans Kelsen, Contribuciones a
16 Antontio-Enrique Pérez Luño, Teoría general del derecho, Ed.Tecnos,Madrid,p.119
17 Para un análisis de las relaciones entre la moral y el derecho basada en sentencias del Tribunal Supremo en la época de Franco, véase Íbid, p.143-147.
18 Una de las cuestiones más importantes que quedan por tratar en este trabajo es la relación entre la justicia y el perdón, es decir, qué papel juega la memoria y el olvido para que pueda hablarse de perdón y qué tiene que ver todo ello con la justicia. Esto ha sido esbozado ya en otro lugar y se tratará en futuras ocasiones
